OSTF (Supremo Tribunal Federal) retoma na manhã desta quarta-feira (23) o julgamento da constitucionalidade da prisão de condenados em segunda instância com o voto do relator das ações sobre o tema, o ministro Marco Aurélio Mello.

Ele é um dos mais ferrenhos defensores da tese de que a Constituição exige que se esgotem todos os recursos antes da execução da pena de um condenado. Desde que assumiu a relatoria das ações, que começaram a chegar ao STF em 2016, o ministro tem indicado que votará por declarar constitucional o artigo 283 do CPP (Código de Processo Penal), segundo o qual ninguém pode ser preso exceto em flagrante ou se houver “sentença condenatória transitada em julgado”.

O código é de 1941. O artigo em questão foi modificado por lei em 2011, em uma tentativa do Congresso de adequá-lo à Constituição de 1988. O relator liberou as ações para julgamento no final de 2017. A presidente do Supremo na ocasião, ministra Cármen Lúcia, evitou colocá-las na pauta do plenário, o que gerou críticas de parte de seus colegas e, em especial, de Marco Aurélio.

Naquela época, a Lava Jato estava na iminência de executar a pena do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), que acabou preso em abril de 2018. Em 19 de dezembro do ano passado, já com Dias Toffoli na presidência do tribunal, Marco Aurélio afirmou que estava havendo demora na apreciação das ações e concedeu uma liminar (decisão provisória) para soltar todos os réus que haviam sido presos por causa de condenação em segunda instância.

A decisão beneficiaria Lula, o preso mais célebre da Lava Jato, e, após contestação do Ministério Público, foi derrubada por Toffoli no mesmo dia.

Na liminar cassada, Marco Aurélio afirmou que a constitucionalidade do artigo 283 do CPP não comporta questionamentos, pois reproduz o princípio da presunção da inocência, cláusula pétrea da Constituição, que diz em seu artigo 5º que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

“Ao tomar posse neste tribunal, há 28 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do país, e não a me curvar a pronunciamento que não tem efeito vinculante”, escreveu Marco Aurélio, criticando a jurisprudência que, desde 2016, autoriza a prisão de condenados em segundo grau.

“De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da cidadania, se é que continua sendo”, alfinetou.

Nos últimos dez anos, o plenário do STF enfrentou esse tema ao menos cinco vezes, na maioria delas ao analisar casos concretos de pessoas condenadas, como fez ao negar um habeas corpus pedido pelo ex-presidente Lula.

Agora, o tribunal vai julgar o mérito das três ações que tratam do assunto de maneira abstrata, sem estar atrelado a um determinado réu —embora a sombra do petista permaneça sobre a corte. As ações são de autoria da OAB, do Patriota (antigo PEN) e do PC do B.

Como nas vezes anteriores que abordou o tema, o Supremo está dividido: há ministros que defendem a prisão em segunda instância e ministros que entendem que é preciso esperar o trânsito em julgado (quando se esgotam os recursos).

Há ainda uma proposta intermediária feita em 2016 por Toffoli para permitir a execução da pena após o julgamento do recurso no STJ (Superior Tribunal de Justiça), que é considerado uma terceira instância.

A ideia de Toffoli já não afetaria o caso de Lula, condenado pelo STJ em abril deste ano. Essa possibilidade, contudo, tem perdido apoio entre integrantes do Supremo.

A sessão da manhã desta quarta deverá começar com as sustentações orais de dois “amici curiae” (amigos da corte, em latim), da AGU (Advocacia-Geral da União) e da PGR (Procuradoria-Geral da República). Em seguida, Marco Aurélio deverá ler seu voto.

Na semana passada, quando o julgamento começou, a PGR enviou uma manifestação aos ministros reafirmando que considera a prisão em segunda instância constitucional. O documento pediu ao tribunal que mantenha a jurisprudência atual ou, ao menos, que permita a execução da pena após o julgamento do recurso no STJ.

A AGU, também em memorial enviado aos ministros, foi no mesmo sentido.  Para o advogado-geral da União, André Mendonça, a jurisprudência do STF tem pacificado a ideia de que “o julgamento em segunda instância encerra processualmente o contexto de dúvida razoável quanto aos fatos da narrativa criminosa”, podendo, a partir daí, executar a pena.

A expectativa é que a análise das três ações demore mais três ou quatro sessões plenárias, podendo se encerrar nesta quinta-feira (24) ou na semana de 6 de novembro, pois não estão previstas sessões nos dias 30 e 31 de outubro.  Depois de Marco Aurélio, faltarão os votos dos dez ministros restantes.