Em meio à intensificação do uso da LSN (Lei de Segurança Nacional), quatro ações foram protocoladas no STF (Supremo Tribunal Federal) em março deste ano questionando se a legislação, gestada no fim da ditadura, seria ou não compatível com a Constituição de 1988.​

A lei tem sido usada tanto contra críticos do governo de Jair Bolsonaro quanto em investigações de ataques ao STF e ao Congresso, como os inquéritos dos atos antidemocráticos e das fake news em tramitação no Supremo Tribunal Federal.

As ações protocoladas pelos partidos PTB e PSDB pedem que a legislação seja completamente suspensa. Já a ação do PSB e a ação conjunta de PSOL, PT e PC do B pedem que apenas parte da lei seja invalidada e que parte dos artigos tenham suas aplicações limitadas pelo Supremo.

Em petição assinada pelo presidente, a AGU (Advocacia-Geral da União) afirmou ao Supremo que a LSN é constitucional e que as ações que pedem a anulação da norma devem ser rejeitadas pela corte. O STF ainda não marcou uma data para tratar do tema —a relatoria das ações é do ministro Gilmar Mendes.

A Folha analisou as principais diferenças entre as ações e consultou a opinião de especialistas do direito sobre elas.

Porque a lei está sendo questionada? No jargão jurídico, quando uma lei é anterior à Constituição, ela pode ser considerada recepcionada ou não recepcionada pela Constituição, e esse questionamento pode ser feito por meio de uma ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental).

Parte dos críticos à LSN se refere a ela como entulho autoritário, por ela ter sido feita baseada na lógica de um inimigo interno e destinada a silenciar críticos ao governo. Assim, ela feriria preceitos fundamentais da Constituição, como do pluralismo político e da liberdade de expressão.

Por outro lado, na ausência de uma lei que defenda o Estado de Direito, a manutenção de artigos da lei é defendida por parte dos especialistas, mesmo entre os que são críticos a LSN.

Quais os caminhos possíveis? Entre os especialistas consultados pela Folha há divergências tanto quanto ao grau de compatibilidade da LSN com a Constituição como também em relação a qual seria o melhor caminho.

Alexandre Wunderlich, professor de direito penal da PUC-RS e autor do livro “Crime Político, Segurança Nacional e Terrorismo”, considera que a legislação não é compatível com a Constituição.

No entanto, com o risco de haver um vácuo legislativo, ele argumenta que, até que se tenha uma nova legislação aprovada, o ideal é que seja mantida a validade de parte da LSN, mas que o Supremo restrinja as interpretações possíveis dos dispositivos da lei.

Já Irapuã Santana, doutor em direito processual pela Uerj (Universidade do Estado do Rio de Janeiro), apesar de considerar que a LSN foi recepcionada pela Constituição, concorda que seria preciso delimitar sua aplicação. “Há dispositivos que geram maior possibilidade de se executarem abusos contra as pessoas e, nesse sentido, é preciso estabelecer seus limites de incidência.”

Assim como Wunderlich, a professora de direito constitucional Tayara Lemos, da Universidade Federal de Juiz de Fora (campus Governador Valadares), considera que a lei não foi recepcionada.

Diferentemente dele, no entanto, ela avalia que seria importante o STF declarar a incompatibilidade da LSN integralmente, pelo efeito simbólico da decisão.

“Ele está sinalizando para o fato de que a gente precisa de uma nova legislação, de que essa legislação não é adequada porque o legado autoritário que ela representa é um dano à democracia”, afirma Tayara.

Já a advogada e conselheira federal da OAB Daniela Teixeira, que considera que a LSN foi parcialmente recepcionada pela Constituição, defende que o caminho ideal para a questão é via Legislativo, e não no Supremo.

Na visão dela, dado que tentativas de uso da LSN para perseguir críticos, como no caso do youtuber Felipe Neto, não teriam prosperado, o STF não deveria se debruçar sobre o tema, mas esperar que o Congresso aprove uma nova legislação de defesa do Estado de Direito.

“Eu tenho a impressão de que o Supremo vai aguardar uma iniciativa, que já está em curso no poder Legislativo, de alterar a lei”, diz Daniela, que faz parte da comissão criada pela OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) para acompanhar o tema.

O PSDB, que defende a suspensão integral da norma, pediu em sua ação que o Supremo determine ao Congresso que edite uma lei de defesa do Estado Democrático de Direito em prazo a ser fixado, sob pena de suspensão da eficácia da atual legislação. No entanto, como explica a professora Tayara Lemos, tal determinação não seria obrigatória.

Como o STF pode limitar a interpretação de trechos da lei que não sejam invalidados? Segundo a professora de direito penal da FGV Raquel Scalcon, demilitar as interpretações, estabelecendo parâmetros objetivos, pode ser um caminho para reduzir as imprecisões e as vaguezas da LSN.

“Na revogação, a norma deixa de existir. Na interpretação conforme [a Constituição], a norma permanece, mas algumas interpretações possíveis são excluídas, porque consideradas inválidas”, explica.

De acordo com Gabriel Sampaio, advogado e coordenador do programa de Enfrentamento à Violência Institucional da Conectas Direitos Humanos, caso o STF opte pelo caminho de invalidar a lei parcialmente, ele pode excluir partes do texto, como artigos e incisos ou palavras específicas.

“O que é essencial do debate levado ao Supremo é que o tribunal afaste qualquer uso da lei atentatório à liberdade de expressão, à livre manifestação do pensamento e do próprio pluralismo político”, afirmou.

O STF tem que se ater a uma das ações? De acordo com os especialistas, o tribunal não precisa se ater ao que foi solicitado em uma ou outra ação. Com isso, o STF poderia, por exemplo, buscar alguns argumentos em uma ADPF, mas também reconhecer pedidos das outras ações.

Raquel Scalcon explica que as ações podem ser julgadas juntas, pois são conexas, e que, em ações de controle de constitucionalidade, o tribunal tem uma certa abertura para sua decisão. “Não é binário, pode ser uma construção bastante diferente dos pedidos.”

Quais pontos possuem maior consenso entre as ações? Como duas das ações pedem a suspensão integral, os pontos de consenso seriam aqueles citados também nas ações que pedem a suspensão parcial.

Entre os pontos de consenso está o artigo 26, que prevê que é crime caluniar e difamar os chefes de qualquer um dos Três Poderes e que foi usado contra o youtuber Felipe Neto.

O artigo 26 também foi um dos artigos citados na decisão do Supremo que decretou a prisão em flagrante do deputado Daniel Silveira e também no pedido de busca e apreensão contra bolsonaristas no inquérito das fake news em maio de 2020 —ambas do ministro Alexandre de Moraes.

Outro item que aparece nas duas ações que questionam a LSN de modo parcial é o artigo 23, que trata de incitação. As ações defendem que sejam declarados inconstitucionais os trechos que dizem que é crime incitar “à subversão da ordem política ou social” e “ luta com violência entre as classes sociais”.

Permaneceria como crime, por exemplo, incitar “à animosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as classes sociais ou as instituições civis”.

Já o artigo 22, que trata de atos de propaganda em público, também é mencionado nas duas ações.

A ação conjunta de PSOL, PT e PC do B pede que seja excluído da LSN o trecho que diz que é crime fazer propaganda de “discriminação racial, de luta pela violência entre as classes sociais, de perseguição religiosa”.

Neste caso, permaneceriam sendo crimes, pela LSN, a propaganda de guerra ou de “processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social”.

A ação do PSB, por outro lado, pede apenas para que deixe de constar no artigo 22 o termo “ilegais” e a expressão “luta pela violência entre as classes sociais”.

O PSB também pede que a expressão “atos de hostilidade contra o Brasil”, no artigo 8, tenha sua interpretação limitada a “atos violentos, praticados em contexto de conflito armado”.

Ambas as ações também pedem a invalidação dos artigos que dizem que “durante as investigações, a autoridade de que presidir o inquérito poderá manter o indiciado preso ou sob custódia, pelo prazo de 15 dias” e de que a instauração de inquérito policial pode se dar mediante requisição de autoridade militar responsável pela segurança interna”.

Quanto aos artigos 22 (propaganda), 23 (incitação) e 26 (calúnia e difamação), a ação do PSDB afirma que constituem verdadeiros crimes de opinião. “O grau de subjetividade conferido ao intérprete por tais dispositivos é tamanho que inviabiliza por completo a liberdade de expressão do cidadão.”

“Se a norma que impõe ao cidadão um dever de não-fazer pode possuir qualquer significado, então o cidadão abster-se-á de praticar qualquer conduta por medo de que constitua crime.”

Quais as principais diferenças? Há artigos relativamente vagos mas que não estão sendo questionados nas ADPFs que pedem revogação parcial? A ação do PSDB, por exemplo, faz críticas mais alongadas a alguns artigos que não foram questionados nem pela ação do PSOL, PT e PC do B nem pela ação do PSB e que, para o partido, seriam tipos penais extremamente vagos.

Um deles é o artigo 18, que diz que é crime “tentar impedir com grave ameaça o livre exercício de qualquer dos Poderes da União ou dos Estado”.

“Ora, o que seria a grave ameaça? Sugerir a instauração ou requerer a abertura de um processo de impeachment, por exemplo? Denunciar crimes praticados por uma autoridade constituída?”, questionam os autores da ação. “O limite é sutil e depende apenas da força política da autoridade que deseje reprimir a oposição.”

“Se um Presidente da República conduz mal o país, é dever dos cidadãos criticarem-no e exercerem pressão política sobre ele. O que não se admite é a violência, mas os meios institucionais todos não só podem como devem ser adotados.”

O artigo foi usado pelo STF, por exemplo, na decretação da prisão em flagrante de Daniel Silveira e em decisão de mandados de busca e apreensão em 2020, no inquérito das fake news.

Outro caso em que o artigo 18 foi mencionado foi no pedido de prisão do comediante Danilo Gentili feito pela Câmara dos Deputados. Gentili havia postado no Twitter que “só acreditaria que esse País tem jeito se a população entrasse agora na câmara e socasse todo deputado que está nesse momento discutindo PEC de imunidade parlamentar”.

Outro exemplo que não é citado nas ações que pedem suspensão parcial é o artigo 13 que, segundo a ação do PSDB, pode criminalizar a conduta do cidadão que, por exemplo, denuncia violações de direitos humanos perpetradas pelo Estado brasileiro no exterior.

Tal artigo estabelece, em linhas gerais, que é crime comunicar ou entregar a governo ou grupo estrangeiro assuntos, dados ou documentos que, no interesse do Estado brasileiro, sejam classificados como sigilosos.

Para o professor de Teoria e História do Direito da UFSC Diego Nunes, o artigo 18 é importante. Ele afirma que, por exemplo, que ele poderia ser aplicado caso um episódio semelhante ao que ocorreu nos Estados Unidos com a invasão do Capitólio ocorresse no Brasil.

Ele defende, no entanto, que é preciso que o STF restrinja o uso dos artigos da LSN, para que sua interpretação seja limitada no sentido de proteger o estado democrático de direito.

Nunes argumenta, por outro lado, que o artigo 16 deveria ser considerado inconstitucional, pois em sua avaliação ele fere a liberdade de associação. “Não existe revolução, à direita ou à esquerda, que, em último caso, não se valha da possibilidade do uso da violência”. Tal artigo não é questionado nas ações que pedem a suspensão parcial da LSN

Quanto às críticas a artigos considerados vagos que poderiam ser mantidos numa suspensão parcial da LSN, o professor Wunderlich diz que, de fato, a limitação da interpretação não resolve o problema. “Podar artigos, cortar aqui e ali, é cosmético, pode melhorar, mas não vai resolver.”

Se a LSN for declarada incompatível com a Constituição, o que acontece com os inquéritos que foram abertos com base nela? Neste ponto, é preciso considerar duas variáveis. Em primeiro lugar, se determinado inquérito é baseado apenas na LSN e, em segundo lugar, se a lei seria declarada inconstitucional parcial ou integralmente.

Caso a LSN seja declarada inconstitucional em sua totalidade, investigações baseadas apenas na LSN seriam arquivadas, e as ações penais, extintas. Já no caso de parte dos trechos da lei ser mantida, investigações baseadas nestes trechos poderiam continuar.

“Se o STF reconhecer que a LSN não foi recepcionada [pela Constituição] toda persecução penal que tenha fundamento exclusivo nessa legislação deve ser arquivada”, afirma Gabriel Sampaio.

Tanto o inquérito das fake news quanto o inquérito dos atos antidemocráticos investigam se foram cometidos crimes previstos na LSN. No entanto, como os inquéritos correm em sigilo, não é possível saber por quais artigos cada pessoa é investigada —seja da LSN ou de outra lei.

Em análise feita em reservado à Folha, ministros do STF indicaram que anular a legislação integralmente deixaria a corte desprotegida e que eles avaliam excluir trechos usados pelo governo Bolsonaro —com o que consideram ser um interpretação muito expansiva da lei— mas manter outros artigos usados pelo Supremo.

Deste modo, excluiriam, por exemplo, o artigo 26 (calúnia e difamação), mas manteriam o artigo 18 (tentar impedir o livre exercício dos Poderes). Já para o artigo 22 (propaganda para alteração da ordem), os ministros avaliam delimitar as interpretação possíveis.

Entenda as origens, o seu uso atual e as propostas para modificá-la ou revogá-la

A LEI

Tendo sua última versão editada no estertores do regime militar (1964-1985), em 1983, é uma herança do período ditatorial, sendo um desdobramento de legislações anteriores, mais duras, usadas contra opositores políticos.

O QUE HÁ NELA

Com 35 artigos, estabelece, em suma, crimes contra a “a integridade territorial e a soberania nacional, o regime representativo e democrático, a federação e o Estado de Direito e a pessoa dos chefes dos Poderes da União”.

Traz termos genéricos, como incitação à subversão da ordem política ou social” e artigos anacrônicos, como pena de até 4 anos de prisão para quem imputar fato ofensivo à reputação dos presidentes da República, do Supremo, da Câmara e do Senado.

EXEMPLOS DE APLICAÇÃO NOS DIAS DE HOJE

O procurador-geral da República, Augusto Aras, usou a lei para pedir ao STF a abertura de inquérito para apurar atos antidemocráticos promovidos por bolsonaristas, com o apoio do presidente da República

O Ministério da Defesa usou a lei em representação contra o ministro do STF Gilmar Mendes, que havia declarado que o Exército estava “se associando a um genocídio” na gestão da pandemia

O ministro da Justiça, André Mendonça, usou a lei para embasar pedidos de investigação contra jornalistas, entre eles, o colunista da Folha Hélio Schwartsman, pelo texto “Por que torço para que Bolsonaro morra”, publicado após o presidente anunciar que havia contraído a Covid-19

O ministro Alexandre de Moraes (STF) usou a lei para embasar a prisão do bolsonarista Daniel Silveira (PSL-RJ).

​PROPOSTAS DE MUDANÇA OU REVOGAÇÃO

Há em tramitação na Câmara 37 projetos de lei que alteram ou revogam a lei, entre elas a de substituição por uma Lei de defesa do Estado democrático de Direito em que seria punido, entre outras ações, a apologia de fato criminoso ou de autor de crime perpetrado pelo regime militar (1964-1985)

AÇÕES QUESTIONANDO A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI

ADPF 797 (PTB) pede que a lei em sua íntegra seja declarada não compatível com a Constituição
ADPF 815 (PSDB) pede que a lei seja suspensa na íntegra, e que o Supremo determine ao Congresso Nacional que edite uma lei de defesa do Estado Democrático de Direito em prazo a ser fixado, sob pena de suspensão da eficácia da atual legislação
ADFP 799 (PSB) e ADPF 816 (PT PSOL e PCdoB) pedem que apenas parte da lei seja declarada não compatível com a Constituição

Estadão Conteúdo